Che cosa si intende per Business Judgment Rule?
Joel Fischer, avvocato, spiega che cos’è la business judgment rule e condivide le best practice che riguardano il processo decisionale.
Come può la Business Judgment Rule ridurre le cause legali?
La Business Judgment Rule protegge le aziende e il loro consiglio di amministrazione da eventuali cause legali. Essa presuppone che, salvo prova contraria, il senior management e il consiglio di amministrazione abbiano agito nell'interesse degli azionisti.
Il principio alla base della Business Judgment Rule è che i decisori dovrebbero poter prendere decisioni senza timore di essere perseguiti dagli azionisti. La regola presuppone che sia irragionevole aspettarsi che gli amministratori prendano sempre decisioni ottimali - finché i tribunali confidano che i dirigenti abbiano agito in buona fede, non intraprenderanno azioni legali contro di loro. È quindi essenziale che i dirigenti comprendano la Business Judgement Rule. In caso contrario, non solo si espongono a gravi rischi di responsabilità civile, ma perdono anche l'opportunità di migliorare le loro decisioni operative e strategiche.
In base alla Business Judgement Rule, i tribunali offrono un margine discrezionale ai principali decisori per la revisione delle decisioni aziendali, nel caso in cui i seguenti requisiti vengano soddisfatti:
- Non ci sono conflitti d'interesse
- La decisione è formalmente corretta: è stata presa dall'organismo responsabile ed è conforme a tutte le normative (ad esempio i quorum di approvazione)
- La decisione viene presa sulla base d'informazioni adeguate, che sono state valutate in un processo decisionale adeguato.
Nel caso in cui i requisiti siano soddisfatti, il tribunale riesamina il contenuto della decisione con moderazione. Al contrario, quando i requisiti non sono soddisfatti, il tribunale esclude la restrizione e procede a una rigorosa revisione del contenuto della decisione.
Come può la Business Judgment Rule ridurre le cause legali?
La maggior parte delle volte, la direzione della società presenta una proposta al consiglio di amministrazione per una valutazione. In alcuni casi, la proposta viene inoltre preparata da uno dei membri del consiglio di amministrazione. In ogni caso, essa deve essere esaminata dall'intero consiglio di amministrazione che prenderà una decisione appropriata tenendo conto di alcuni requisiti.
Da un punto di vista giuridico sul processo decisionale, la domanda principale che dovrebbe essere posta si riferisce alle basi che sono state utilizzate e riesaminate, per assicurarsi che il processo decisionale sia stato eseguito con cura. Non si tratta di stabilire se la decisione è stata "buona" o "di successo", ma se è stata presa con attenzione. Questo è importante per evitare cause legali.
Per beneficiare della Business Judgment Rule, che riduce notevolmente il rischio di cause legali, il consiglio di amministrazione osserva requisiti specifici nella preparazione della decisione. Nel caso in cui il consiglio di amministrazione non soddisfi i requisiti di conformità delle linee guida, il rischio di diventare perseguibile è elevato. Il mancato rispetto dei requisiti, può mettere il consiglio di amministrazione in una situazione in cui si troverebbe a corto di spiegazioni in caso di azioni legali. In particolare, se la decisione si rivelasse dannosa e la società si trovasse in difficoltà finanziarie.
Requisiti nel processo decisionale che aiutano il consiglio di amministrazione contro le cause legali
Il processo decisionale e le informazioni utilizzate nel processo stesso seguono requisiti che si completano a vicenda e che non possono essere separati. Se i requisiti vengono soddisfatti, questo contribuirà a proteggere il consiglio di amministrazione da azioni legali.
Per soddisfarli, i membri del consiglio di amministrazione possono fare affidamento a una lista di regole, che può essere utilizzata durante il processo decisionale. Di seguito vengono presentati alcuni elementi della lista.
1. La posizione di partenza: definire e analizzare il problema
Il consiglio di amministrazione dovrebbe riuscire a comprendere la posizione di partenza in un processo decisionale. Ciò aiuta a definire una chiara asserzione del problema e a stabilire un obiettivo che indichi un attento processo decisionale. Inoltre, aiuta a ristabilire i fatti rilevanti per la decisione fin dall'inizio. Nel fare ciò, il consiglio di amministrazione dovrebbe rispondere alle seguenti domande:
- Qual è il problema? Quali sono i fattori chiave che influenzano il problema?
- Cosa dobbiamo ottenere? Quali sono le caratteristiche di una buona soluzione?
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2. La posizione dell’analisi: valutare diverse alternative d'azione
Creare varie alternative
Prima di prendere una decisione, creare diverse alternative aiuta a chiarire gli obiettivi. Uno studio empirico (1) ha dimostrato che la qualità delle decisioni è maggiore se invece di due, si creano tre alternative. Ciò si spiega con il fatto che la terza alternativa rende più chiari i pro e i contro delle altre.
Nel caso in cui l’amministrazione si limita a presentare un solo approccio, senza proporre un'alternativa, questo può lanciare segnali di allarme e suggerire che è più vantaggioso per l’amministrazione rispetto all'azienda. Senza compromettere la Business Judgment Rule, si ritiene discutibile il fatto che il consiglio di amministrazione debba cercare alternative diverse prima di prendere una decisione.
La mancata creazione di alternative, a mio parere, non rappresenta generalmente una violazione delle loro responsabilità. Tuttavia, considerando l'incertezza giuridica e il fatto che la creazione di alternative migliora la qualità della decisione, è consigliabile prendere in considerazione approcci diversi.
Descrivere le alternative
Il consiglio di amministrazione dovrebbe essere consapevole dei ruoli e degli effetti degli interventi alternativi. Un aspetto importante da considerare è se la decisione è compatibile o meno con la situazione finanziaria della società. Per le decisioni più importanti, se possibile, dovrebbe essere creato un quadro finanziario valido, che mostri gli effetti delle alternative sulla situazione patrimoniale, finanziaria e di profitto.
Valutare le alternative
L'analisi SWOT: Il management potrebbe essere incentivato a trattenere o a sorvolare sugli svantaggi e sui rischi di un'azione alternativa preferita, in modo che il consiglio di amministrazione accetti la proposta. È importante che il consiglio di amministrazione si assicuri che, per tutte le alternative, gli aspetti negativi e i rischi vengano discussi a sufficienza.
Il consiglio di amministrazione deve prendere nota se vi sono indicazioni che l'opzione preferita dalla direzione ha dato luogo ad alternative che non possono essere valutate con gli stessi parametri nei documenti decisionali. Ciò potrebbe portare a una distorsione delle informazioni a favore dell'opzione preferita dalla direzione.
Per evitare che ciò avvenga, i punti di forza, i punti deboli, le opportunità e le minacce devono essere valutati attentamente nell'ambito di un'analisi SWOT. Anche i fattori qualitativi, come il profitto previsto o altri effetti finanziari, sono rilevanti per la finalità dell'analisi.
Il controllo del rischio: Il consiglio di amministrazione dovrebbe considerare tutte le possibilità nel controllare e limitare i rischi, per evitare cause legali. Se il consiglio di amministrazione adotta misure per limitare tali rischi, la loro azione può, in una certa misura, essere giustificata da un'analisi meno precisa dei rischi. Ciò è dovuto al fatto che fin dall'inizio erano state prese precauzioni per prevenire i rischi. Regolamenti contrattuali come le garanzie, il diritto di modificare i prezzi, il diritto di revoca possono in qualche modo compensare l'analisi di aspetti specifici con minor dettaglio.
I rischi devono sempre essere considerati sulla base della tolleranza e della propensione al rischio all'interno dell'azienda. Se la stabilità finanziaria dell'azienda (ad es. rischi di Accumulazione) è minacciata, allora i rischi devono essere considerati in dettaglio e, ove opportuno, non devono essere assunti.
Ipotesi significative: Una componente centrale per la formazione di un'opinione indipendente per il consiglio di amministrazione è l’analisi delle ipotesi e il formare la propria opinione. Pertanto, il consiglio di amministrazione dovrebbe prendere atto del fatto che le ipotesi hanno potenzialmente l’effetto di distorgere le informazioni. In particolare, per le decisioni importanti che si basano fortemente su ipotesi, il consiglio di amministrazione dovrebbe creare vari scenari ed creare un'analisi di sensibilità. Tuttavia, se si fossero comportati ragionevolmente e se le ipotesi si rivelassero errate, ciò non comporterebbe una violazione dell’obbligo di diligenza.
3. La decisione finale
Il consiglio di amministrazione deve valutare e discutere opportunità e rischi, punti di forza e punti deboli. Nella valutazione dell'aspetto finanziario di un progetto in particolare, è consigliabile determinare il suo valore attuale netto. Se si confrontano diverse azioni alternative, i criteri per la decisione devono essere chiari per il processo decisionale. È consigliabile anche registrare la motivazione e documentare il processo decisionale, per avere le prove in caso di azioni legali.
Nel caso in cui un membro del consiglio di amministrazione dovesse richiedere ulteriori informazioni, e la sua richiesta venisse rifiutata, il membro del consiglio dovrebbe insistere affinché il fatto venga registrato. In questo modo possono dimostrare che la loro intenzione era quella di seguire un processo decisionale adeguato, ma che sono stati respinti dal consiglio di amministrazione. In questi casi, la situazione giuridica può essere precaria. Se il membro ritiene che il consiglio d'amministrazione non stia svolgendo correttamente i suoi compiti, la raccomandazione è quella di chiedere un parere legale. Inoltre, è utile documentare le misure relative ai conflitti di interesse e le azioni intraprese per rispettare le norme formali.
Una critica alla Business Judgment Rule
La Business Judgement Rule si basa sul presupposto che sia possibile separare la decisione dal fatto che le informazioni utilizzate e sviluppate nel processo decisionale fossero adeguate. Qualora si sia convenuto che le informazioni fossero appropriate, il giudice dovrebbe rivedere il contenuto della decisione solo con moderazione.
A mio parere, questa costruzione si basa su un'errata concezione del processo decisionale, poiché il contenuto della decisione deriva direttamente dalla revisione delle informazioni durante il processo. Quando il giudice valuta il contenuto della decisione, valuta solo la revisione delle informazioni utilizzate durante il processo decisionale.
Pertanto, è per puro caso che il giudice ponga una domanda sulle informazioni utilizzate e sul processo decisionale o sul contenuto di tale decisione. Ad esempio, in un verdetto si afferma che il consiglio di amministrazione ha deciso di concedere un prestito sulla base d'informazioni insufficienti, anche se i mutuatari avevano la reputazione di essere "truffatori e com molteplici fallimenti finanziari". Il Tribunale federale ha ritenuto che il consiglio d'amministrazione avrebbe dovuto raccogliere ulteriori informazioni sulla affidabilità creditizia dei mutuatari e che non erano stati soddisfatti i requisiti della Business Judgement Rule (2). Tuttavia, si potrebbe anche sostenere che il contenuto della decisione era inappropriato e, concedendo il prestito ai presunti truffatori, il consiglio di amministrazione si è assunto un grande rischio. La Corte federale ha emesso la stessa sentenza anche in un altro caso (3).
Pertanto, lasciare l'assegnazione al caso è arbitrario e crea incertezza giuridica. È tuttavia rilevante in quanto il contenuto della decisione deve essere rivisto con moderazione, mentre le informazioni e il processo decisionale devono essere sottoposti a un rigoroso controllo. Dal momento che il giudice effettua un esame rigoroso delle informazioni - che si estende al contenuto della decisione - vi è il rischio di compromettere l'effetto protettivo della Business Judgement Rule.
A mio parere, sarebbe opportuno evitare la dicotomia tra il contenuto della decisione e la revisione delle informazioni. Il giudice dovrebbe invece rivedere con moderazione l'intero processo decisionale. Esaminare se le informazioni essenziali sono state esaminate nel corso del processo decisionale menzionato, e se il contenuto della decisione è ragionevole. Il consiglio di amministrazione dovrebbe essere autorizzato a usare un giudizio adeguato durante l'intero processo.
1 HAUSCHILDT JÜRGEN, Number of alternatives and the efficiency of decisions, Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung, 1983, 111.
2 Verdict 4A_97/2013 (28.08.2013) deliberation 5.3.
3 Verdict 4A_626/2013, 4A_4/2014 97/2013 (08.04.2014) deliberation 7.3; per maggiori dettagli sull'intera questione, vedere Fischer Joel, informazioni e responsabilità del Consiglio di Amministrazione (di prossima pubblicazione).
